por Felipe Fernández León*
Desde que comenzó la pandemia debido al Corona Virus, hemos visto como en otros países, trágicamente, han tenido que priorizar las vidas de los contagiados que tienen más posibilidades de combatir el virus con su sistema inmunológico, asignándoles a ellos los respiradores mecánicos para que puedan sobrevivir a la enfermedad. Esto significa que, a quienes no cumplen con estos requisitos, generalmente personas de avanzada edad, o que tienen otras enfermedades, solo se les da tratamiento paliativo, ya que por la inmensa cantidad de enfermos que ha provocado el colapso de algunos sistemas de salud, no se puede salvar a todos.
Fuera de la tragedia que esto significa, y de la difícil decisión ético moral que deben tomar los médicos correspondientes, hay que hacer presente que podría haber consecuencias legales para quienes tomen la decisión de no realizar el tratamiento salvador a un paciente que lo necesita. Eventualmente, debido a la situación del Corona Virus, esto podría transformarse en un homicidio por omisión.
Homicidio por omisión en nuestras leyes.
Hay que hacer presente que nuestra legislación no contempla una figura que sancione directamente el homicidio por omisión. De hecho, en muy pocos casos se contempla una sanción penal por no haber realizado una acción determinada.
Para que estemos antes una conducta que se pueda perseguir penalmente como homicidio por omisión, tenemos que determinar primero si la persona acusada estaba en lo que se llama posición de garante. La posición de garante es una situación jurídica en la que se encuentra una persona, en la cual, debido a un mandato de la ley o de un contrato, se está obligado a realizar ciertas acciones. Si no se llevan a cabo, y hay algún daño a alguna persona, quien estaba en posición de garante tendrá que responder penalmente por estos daños.
Un ejemplo de posición de garante establecida por ley, es la obligación que tienen los padres de cuidar a sus hijos. Si, por ejemplo, un padre no alimenta a su hijo y este muere, se podrá culpa al padre por homicidio por omisión. Un ejemplo de posición de garante establecida por contrato, es la obligación que tiene el salvavidas contratado para cuidar a los bañistas en una piscina. Si es que alguien se ahoga porque el salvavidas no estaba en su puesto de vigilancia, también podría ser acusado de homicidio por omisión.
Solo en estos casos, se podrá culpar a alguien por homicidio por omisión. Si es que no hay una obligación de actuar establecida por la ley o por un contrato, la conducta omisiva no tendrá sanción alguna.
El caso específico de la situación pandemia.
En cuanto a la situación en la que se encuentran los médicos de un centro asistencial, que tienen que decidir no prestar atención médica de salvataje a una persona que lo necesita para sobrevivir, para así salvar a otros que probablemente podrán sanarse con un respirador mecánico, tenemos que hacer las siguientes precisiones:
El médico tiene un contrato con el establecimiento asistencial correspondiente, el cual establece la obligación de hacer todo lo posible por salvar las vidas de los pacientes que lleguen al recinto. Por lo que se podría afirmar sin mayor lugar a debate que el médico efectivamente se encuentra en posición de garante, por lo que se le podría acusar por homicidio por omisión. El médico consciente de que el paciente puede morir si no se le aplica respiración artificial, decide no realizar el tratamiento.
Sin embargo, nuestra legislación penal exime de responsabilidad a quien “obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.”. En este sentido, el médico de la situación explicada en el párrafo anterior estaría exento de responsabilidad penal, ya que está obrando en base al ejercicio legítimo de su oficio, ya que, al mismo tiempo que se está dejando morir a una persona, se está salvando a otra que tiene más probabilidades de sobrevivir al tratamiento.
El entendimiento es que, si una persona tiene menos posibilidades de sobrevivir al respirador mecánico, que otra que también lo necesita, se privilegiará a quien tiene más probabilidades de sobrevivir. Así se entiende que el médico que realiza estas acciones (o no acciones) obra según lo que se enseña en su oficio, que es salvar vidas.
Discusión ético moral.
Finamente, creo prudente hacer presente que esta decisión se toma en base a criterios de expectativa de vida. Nunca se podrá saber a ciencia cierta si es que la persona que no recibió atención y falleció, habría sobrevivido de recibir la atención. Esto deja un espacio para el análisis ético de estas conductas, ya que claramente los familiares de personas que fallecieron sin recibir la atención correspondiente intentarán buscar a los responsables. Pero, lamentablemente, la culpa no parece estar en los médicos tratantes, si no que en quienes toman las decisiones sobre como batallar el Corona Virus, ya que, posiblemente, si se tomaron decisiones equivocadas, o derechamente no se tomaron las medidas necesarias, o estas fueron tardías, podríamos encontrar aquí la causa de la situación en la que se han visto los centros médicos en otros países.
Abogado de la Universidad de Los Andres, Magíster en Derecho Penal. Fundador de FGN Abogados.
Cualquier otra consulta que puedan tener, no duden en contactarnos. Nuestros abogados de #FGNAbogados los asesorarán y podrá agendar una reunión vritual para una mejor atención.
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