por Andrea Núñez Véjar*

Concepto de Cuidado Personal

El cuidado personal es aquel derecho-deber que la ley le concede a los padres para poder mantener a los niños, cuidarlos, y encargarse de sus necesidades básicas; así lo establece la ley, y deriva directamente de los lazos de filiación entre padres e hijos. 

La ley determina quien ejercerá el cuidado personal; lo que la ley iIndica es que cuando los padres viven juntos, lo ejercerán ambos de común acuerdo. En cambio, cuando viven separados, le corresponderá al padre o madre con el que vive el niño (a menos que acuerden un cuidado personal compartido). Es así que la ley determina quien tendrá el cuidado de los niños y quién lo ejercerá.

 Sin embargo y a diferencia del ideario popular, el cuidado personal no lo ejerce necesariamente la madre. Y segundo, no tiene nada que ver con la crianza y educación de los hijos. 

El principio de corresponsabilidad y el deber-derecho de los padres.

La ley 20.680 modificó los artículos que regulaban el cuidado personal en nuestro Código Civil. Y dejó sin efecto el derecho preferente de la madre de quedarse con el cuidado personal de los niños cuando los padres se separaban. Además de esto, instauró el «principio de corresponsabilidad». Según este principio, «cuando se trata de ejercer el cuidado de los hijos serán ambos padres quienes deberán de participar de manera activa, permanente, y equitativa en dicha tarea».

Justamente de estos tres elementos (participación, permanencia y equitatividad) son los que configuran al cuidado personal y a la corresponsabilidad como un deber. La participación de ambos padres debe ser constante; ambos progenitores deben generar un lazo de apego y sostenerlo en el tiempo. De ahí la importancia de la constancia y de la calidad del tiempo que los padres pasan con sus hijos. Esto es a lo que llamamos «formación del apego» y que es uno de los elementos a considerar cuando el cuidado personal entra en disputa entre los padres. 

Cuando hay acuerdo entre los padres.

Una vez terminada una relación amorosa entre dos personas que son padres de menores de edad, estos de común acuerdo y de manera espontánea pueden fijar lo que se llama «cuidado personal compartido».

Este tipo de cuidado personal puede ser pactado sólo por medio de una escritura pública o una acta extendida ante el Registro Civil. En este acuerdo cobra plena importancia la buena relación entre los adultos, pues significa que el niño vivirá parte del tiempo con cada uno de los padres. 

La legislación ampara este tipo de acuerdos precisamente porque privilegia las relaciones sanas entre los padres con sus hijos. Ambos adultos se encuentran presentes en la vida de los menores como elementos activos en su crianza y educación.

Y es justamente por esta necesidad de acuerdo que el «cuidado personal compartido» no puede ser demandado. Ni siquiera podría llegarse a acordar por medio de una conciliación.

Cuando no hay acuerdo entre los padres.

El problema se suscita cuando los padres no llegan a un acuerdo conciliador sobre el cuidado personal y deciden disputarlo. 

Ya se indicó que en silencio de los padres, el cuidado personal lo ejercerá con quién el hijo viva. Esto se da sólo por el ministerio de la ley, y no requiere declaración judicial para determinar este cuidado personal. Sin perjuicio de esto, incluso en un caso así, se puede solicitar al tribunal correspondiente que declare y ampare esta situación de hecho. Esto sería solo para efectos de dar seguridad al padre o madre que ejerce el cuidado personal.

El problema también se produce cuando el padre solicitante no es quien ejerce el cuidado personal. En este caso debe demandarlo en el tribunal que corresponde al domicilio del menor.

La demanda de cuidado personal.

Esta demanda de cuidado personal se basará en los fundamentos del artículo 225-2  del Código Civil. Entre estos fundamentos, el Interés Superior del niño es la columna vertebral de las decisiones, pues todas las medidas deben ser realizadas en atención a éste. Y no desde prejuicios irracionales, sino que desde una argumentación jurídica por parte del Juez en la cual debe sopesar los derechos del menor y lo mejor para este, desde una apreciación de objetividad de las circunstancias del caso.

Dentro de los puntos que se deben ponderar cuando el cuidado personal está en disputa, entre los padres, son: los apegos formados entre los hijos y los padres; la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar; la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo; la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad y, la opinión expresada por el hijo, entre otros. 

Como queda en evidencia, cuando los padres disputan el cuidado personal, tiene que ver con los niños y cual de los dos progenitores puede brindar mayor posibilidad del desarrollo de sus derechos. En este tipo de casos, no se cuestionará, necesariamente, la inhabilidad de los padres: sino que con cual de los dos estará mejor. 

El derecho del niño, niña, y adolecente a ser escuchados.

Una pregunta recurrente es sobre si las voces de los niños y de los  adolescentes deberían de ser escuchadas y tomadas en consideración por el juez cuando este decide el cuidado personal. Ya vimos que,efectivamente, el tribunal debe escuchar al niño, puesto que se les reconoce una autodeterminación progresiva. Esto significa que si bien los niños no son capaces (desde el punto de vista del derecho); se les reconoce voluntad y se reconoce que esta es relevante en las decisiones que un juez tomará. 

Por otro lado, nuestra legislación no fija mínimos en la edad para que manifiesten su voluntad. Sin embargo, en consideración de lo establecido por la Convención de Derechos del Niño se debe escuchar a todos los menores en la medida de que puedan manifestar cierta voluntad, la que deberá ser ponderada por el tribunal.

Lo cierto es que los tribunales escuchan a los niños desde que cumplen aproximadamente los seis años, lo que va aumentando y tomando mayor peso a medida que se acerca la adolescencia. Por otro lado, no habrá tribunal ni fuerza en este mundo que obligue a un chico de más de catorce años de edad a obedecer, a menos que efectivamente sus decisiones pongan en peligro su integridad física y psíquica o sus derechos fundamentales. 

El cuidado personal cuando lo disputa un tercero. 

La regla general (y lo querido por nuestro sistema judicial) es que el cuidado personal sea ejercido por los padres. También esta normalidad se grafica en el hecho que el cuidado personal se entiende fijado en el padre o madre con el cual vive el menor, cuando no hay acuerdo especifico entre los padres, o este no fue dictado por un tribunal. 

Cabe indicar que cuando existe un acuerdo o una sentencia que fije el cuidado personal de un menor de edad, corresponde la inscripción de éste al margen del acta de nacimiento del niño y que aparezca en su correspondiente certificado de nacimiento, para efectos de resguardar estos derechos frente a terceros.

Es así que lo normal que el cuidado personal lo ejerzan los padres, esta es la normalidad, pero esto cambia cuando lo ejerce un tercero y deben existir razones calificadas para que esto se produzca. Esto será una excepción a la regla y que, además de producirse, sea la última de las opciones posibles dado que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a vivir en un entorno familiar y de apego; pero cuando sus padres no pueden garantizar sus derechos, serán estos terceros los llamados a brindarlo. Este es justamente el fundamento de que un tercero ejerza y solicite el cuidado personal de un menor de edad.

La demanda de cuidado personal ejercida por un tercero.

El planteamiento de una demanda de cuidado personal ejercida por un tercero, como queda en evidencia, tiene relación con la habilidad o la inhabilidad del padre o madre, (o de ambos) para ejercer el cuidado personal. Este será uno de los puntos a probar en este tipo de juicios, además de las habilidades parentales del tercero que pretende quedarse con el cuidado personal.

Por otro lado, en estos casos  el cuidado personal debe ser declarado forzosamente por un tribunal de justicia. Esto dado que traspasarlo a un tercero significa reconocer la inhabilidad de los padres, lo cual nuevamente debemos remarcar que solamente puede hacerlo un tribunal de justicia. Es por esto que el cuidado personal (cuando lo ejerce una persona distinta a los padres) no puede ser fijado por medio de transacción o mediación. Aunque curiosamente la ley, para efectos de demandar, pide la gestión previa de la mediación y no distingue respecto a quien pide el cuidado personal; sin embargo,  para efectos prácticos, no podría ser pactada por este medio. 

Abogado de la Universidad de Chile. Fundador de FGN Abogados.

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